所谓“黑白合同”，并非一个具体的合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的、价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有，其中登记备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。 建筑工程 “黑白合同”，主要有两种情形：一是，建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判，要求投标者承诺中标后按投标文件签订的合同不作实际履行，另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行，以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下，招投标活动通常采用的是邀请招投标模式，参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的，但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的，目的是为了保证某个施工单位中标，而不是竞争工程承包权。二是，建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后，由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同，或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。在外观上，建筑工程 “黑白合同”总是体现为一个是经过有关政府部门备案登记的合同，一个是未经备案登记的合同。 建设工程“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同，但双方对实际履行中各自的权利义务是默契的，一般不会产生争议。那么，如果双方对合同履行产生争议，一方以备案的对自己有利的合同主张权利，另一方以未备案的合同主张权利，法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢？目前，有关建筑工程“黑白合同” 的纠纷还很少见。笔者看到的两个判例——一个是北京城建四建工程有限责任公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案（下称城建诉浩鸿案），一个是浙江宁波T公司诉W公司建筑工程合同纠纷案（下称T公司诉W公司案）——一审法院都根据招标投标法第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，支持了施工单位以“白合同”作为结算工程款依据的诉讼主张。（二审判决不详。）这与最高法院2004年9月发布、2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定有些巧合。但笔者认为，有关法院对上述两案的一审判决是值得商榷的。就T公司诉W公司案（下文将作详细介绍），笔者曾与最高法院一位参与起草上述司法解释的法官进行过交流，该法官也对笔者的看法表示赞同。 下面，笔者将对“黑白合同”的效力问题作一些具体的分析。 “黑白合同”效力的认定，应以合同法为标准 合同法所指的合同，乃是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，合同法在总则中明确了“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”；“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”；“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”；“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”；“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”等原则。合同法还对合同无效的情形作了规定。 建筑工程合同作为合同法上的一类有名合同，适用合同的规定是自不待言的。因此，对于“黑白合同”的效力，即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据，必须根据合同法的具体规定进行判断。 根据合同法的规定，对一个合同的效力，应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定（即是否属于合同法规定的合同无效的情形）来判定。 在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此，在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下，首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定，如无效力上的法律否定，便应认定为有效合同，并据以判定双方的权利义务，无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。 从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”，无一例外，都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对另一方作出书面的承诺。也就是说，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又有两种情况—— 一种情况是，对依招标投标法必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了 “白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下，经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人收受贿赂后，将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标事实配合以签订的“白合同”或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任，构成犯罪的还应追究刑事责任。对此，招标投标法也作了明确的规定。 另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同（指 “黑合同”），并不属于法律和行政法规禁止的行为，根据法无禁止即自由的法理，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。 准确适用招投标法及高法解释刻不容缓 在建筑工程领域，“黑白合同”的存在是一个突出的现象。早在2003年10月27日举行的十届全国人大常委会第五次会议上，全国人大常委会副委员长李铁映向会议所作的全国人大常委会执法检查组关于建筑法实施情况的报告就明确指出，在工程招投标中虚假招标，明招暗定，签订“黑白合同”的问题相当突出。但笔者在网上查阅，有关建筑工程“黑白合同”纠纷的案例却很少。前述城建诉浩鸿案竟然被称媒体称为北京首例“黑白合同”纠纷案，足见此类纠纷之少见。 鉴于“黑白合同”是建筑工程领域的一个突出现象，在存在黑白合同的情况下，以“白合同”为结算工程款依据一般都有利于施工单位，而双方约定履行的却是 “黑合同”，相信随着2005年1月1日起《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的施行，在关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”这一规定“鼓励”下，可能将有更多的施工单位持“白合同”向建设单位主张工程款，从而出现大量的“黑白合同”纠纷。因此，如何准确理解招标投标法和高法解释的规定，在“黑白合同”纠纷中正确适用法律，已经刻不容缓。 招标投标法第四十六条虽然规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但需要明确的是，招标投标仅仅缔结某类合同的一个程序，中标仅仅是赋予了招投标双方要求对方与自己按照招投标文件订立合同的权利，招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投标文件与对方签订合同，否则便构成违约而需承担违约责任。至于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”则应理解为招标人与投标人之任何一方不得在中标合同签订后，强求他方与自己签订与中标合同实质内容背离的协议。根据私权自治和缔约自由的民法学原理，除了某些特定的人身权利不可放弃之外，包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的；中标通知书发出后，投标人或招标人双方完全可以在不损害国家利益、集体利益和他人合法利益的情况下放弃按照招投标文件缔约的权利，不签订合同或者不按照招投标文件签订合同；任何一方也都可以选择承担不履行缔约义务的违约责任而不与对方订立合同，或者双方协商一致互不履行缔约义务而各不承担责任，或者协商一致，在不损害国家利益、集体利益或他人合法利益的情况下，订立与招投标文件不一致的合同。从招标投标法第五十九条关于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；并可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”的规定来看，招标人与投标人订立背离中标合同实质内容的协议，法律后果也只是责令改正或处以罚款，而不是所签订的背离中标合同内容的协议无效。这一规定不仅体现了对当事人私权自治和缔约自由的尊重，也体现了政府维护招投标活动严肃性的立场。 从招投标法第五十九条的规定的逻辑来看，招标人、投标人订立背离中标合同实质内容的协议，应指在签订中标合同之后订立协议，而不应指签订中标合同之前签订的协议。而在建筑工程“黑白合同”纠纷中，“黑合同”通常是在签订备案合同之前签立的，因而，以“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而认定与背离备案合同实质内容的“黑合同”无效，是不合逻辑的。 笔者认为，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应作限缩性解释。应该明确界定，只有在“另行订立的合同”与“经过备案的中标合同”何者为当事人真实意思表示不明确的情形，才应以“经过备案的中标合同”作为结算工程款的依据；对当事人已经明确以非备案合同为实际履行合同的情况下，则不能以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据，至于是否以“另行签订的合同”为结算工程款的依据，则需要看该合同是否为当事人的真实意思表示，以及是否存在合同效力上的法律否定来判定。同时，必须对高法解释中的“备案的中标合同”进行严格的文义解释，明确高法解释第二十一条的规定“备案的中标合同”仅指确实存在招投标活动，并根据招投标结果由招标人与投标人签订并备案的合同；未进行招标活动或者未进行实质意义的招投标活动而编造的当事人明确表示仅用于备案以办理建设手续的“中标合同”，不属于高法解释所指的“备案的中标合同”，不能以之作为结算工程款的依据。 法院在建筑工程“黑白合同”纠纷的审理中，如果不能准确适用招投标法第五十九条的规定和高法解释，而是简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效，在一些地方政府不问相应建设项目是否属于招标投标法要求必须进行招投标的项目而要求对房地产项目全面推行招投标致使一些建设单位不得不进行虚假招投标的情况下，不但可能使建设单位私权自治和缔约自由的全面丧失，因“黑白合同”的普遍在在，还可能引起极其可怕的诉讼灾难。这绝不是任何法律和司法解释的目的！
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